Sentencia elaborada por: Magistrado José Luis Vargas Valdez

Partes en pugna:

1. Actor: Radio Tosepan Limakxtum A.C.
2. Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Nacional Electoral (INE)

Autoridad que resuelve: Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF)

Cadena impugnativa:

1. Instituto Nacional Electoral
2. Sala Superior del TEPJF

Fecha de emisión de la sentencia: 05 de julio de 2023

Antecedentes

• El 17 de enero de 2023, Radio Tosepan Limakxtum A.C., concesionaria de la emisora social indígena XHSIAE-FM del Estado de Puebla le consultó al INE si podía no transmitir propaganda política de los partidos políticos, pues esta iba en contra de sus valores comunitarios establecidos en su códice masewal (sistema normativo indígena). En alcance a su petición, le solicitó a la Sala Superior no aplicar la Jurisprudencia 37/2023, relacionada al caso.
• El 27 de febrero, el INE respondió la solicitud de la radio de forma negativa (Acuerdo INE/CG120/2023).
• Inconformes con la respuesta, controvirtieron el acuerdo mencionado ante Sala Superior. La respuesta se detalla a continuación.

Cuestión a resolver (Litis)

Determinar si la respuesta del INE estuvo o no apegada a derecho al negar la solicitud de Radio Tosepan.

Argumentos

Radio Tosepan alegó que la respuesta del INE violó su derecho al reconocimiento de los pueblos indígenas, pues no se le diferenció como concesionario social indígena en la aplicación de las normas en materia de comunicación político-electoral, lo que significó violar la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas establecidas en la Constitución Política de México. Además, señaló un indebido proceso y fallas en la legalidad al aplicar el Reglamento de Radio y Televisión en Materia Electoral, sin que este contemple a los medios indígenas.

En la perspectiva de Sala Superior, los argumentos de la radio social indígena no fueron correctos, por lo que se confirmó la decisión del INE de no permitirle no transmitir la propaganda de los partidos políticos. Sin embargo, las razones de esta decisión fueron distintas de la autoridad responsable.

De acuerdo con la Sala Superior, si bien Radio Tosepan pertenece a una comunidad indígena regida por su propio sistema normativo garantizado por la Constitución, esto no la exime de sus responsabilidades como asociación civil que opera una concesión del espectro radioeléctrico; lo cual le otorga ciertos beneficios bajo la figura de concesionaria social indígena, pero al mismo tiempo le impone una serie de obligaciones, de la que se destacan los tiempos del Estado.

De lo observado por el Tribunal, la decisión del INE sí tomó en cuenta su situación de radio indígena. Sin embargo, de las leyes no se concluye que las concesiones de uso social sin fines de lucro gocen de excepcionalidades para no transmitir los tiempos del Estado, y en específico la propaganda de los partidos políticos.

También se hizo hincapié en que el derecho a la autonomía y libre determinación de los pueblos indígenas no es absoluto; y que en este caso se enfrentó a otras obligaciones establecidas en la Constitución. Además, en su caso, Sala Superior consideró que la transmisión de la propaganda electoral no generaría una interferencia sustancial con los valores de la comunidad, toda vez que las elecciones de las comunidades indígenas de la zona de Puebla se realizan por el sistema de partidos políticos.

Si bien es cierto que existe una excepción para considerar el no transmitir los tiempos del Estado (realización de elecciones por usos y costumbres), ésta opción no aplicó en este caso en la comunidad señalada ni en otras en las que la radio tiene alcance.

Finalmente, Sala Superior reconoció que a pesar de que la Ley Federal de Radio y Televisión fue abrogada (ya no es vigente), la decisión del INE se justifica porque partió desde lo establecido en la Constitución.

Votación

Por mayoría de votos de la Magistrada Mónica Aralí Soto Fregoso y los Magistrados Felipe Fuentes Barrera, Indalfer Infante Gonzales, José Luis Vargas Valdez; con el voto en contra del Magistrado Presidente Reyes Rodríguez Mondragón y de la magistrada Janine M. Otálora Malassis, quienes formularon voto particular; y con la ausencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña.

Argumentos de los votos concurrentes y/o disidentes

Voto particular de la Magistrada Janine Otálora Malassis

En la perspectiva de la Magistrada, la decisión de la Sala Superior debió ser la revocación del acuerdo del INE y la emisión de una nueva resolución por parte del mismo instituto. La diferencia estaría en que el INE debería interpretar la ley con un enfoque intercultural que armonizara los artículos 41 y 2 de la constitución. Este ejercicio permitiría maximizar los derechos de la comunidad indígena y aplicar la igualdad sustantiva, y no solo la formal.

Para la nueva resolución, el INE tendría que haber considerado a) Si existía alguna otra radiodifusora en el territorio en que transmite la radiodifusora comunitaria; b) Si la negativa de transmitir la propaganda electoral es una decisión que apoya toda la comunidad; c) Si la concesionaria transmite todos los días de la semana, el horario de transmisión.

Voto particular del Magistrado Reyes Rodríguez Mondragón

De acuerdo con el Magistrado Reyes la decisión tomada por la mayoría del tribunal fue errónea porque faltó utilizar una perspectiva intercultural que analizara el caso concreto más allá de una perspectiva formal y legalista. En su visión, la resolución debió partir de un test de proporcionalidad que comparara los dos derechos constitucionales confrontados.

En específico el Magistrado señaló que hubo problemas con: i) la forma en que se estudió y analizó el caso; ii) el no considerar la desigualdad estructural; iii) el no analizar la distinción entre radios comunitarias y radios sociales; iv) la falta de armonización en las leyes; v) las cuestiones técnicas de Radio Tosepan y sus particularidades culturales.

Relevancia

La importancia de esta sentencia reside el apego a derecho que la Sala Superior realizó para decidir si las radios indígenas están exentas de transmitir los tiempos del Estado a partir de su libre autodeterminación como comunidad indígena.